Tıbbi müdahalenin her çeşidi bakımından bu müdahaleyi hukuka uygun hale getiren en temel sebep, hastanın onayı ya da rızasıdır. Rıza, kişinin tıbbi müdahaleyi serbest iradesiyle ve bilgilendirilmiş olarak kabul etmesini ifade eder. Rızanın yanında, hastanın aydınlatılmış olması, tıbbi endikasyon (gereklilik-zorunluluk) bulunması, müdahalenin hekim tarafından yapılması, tıp biliminin kural ve standartlarına uygun, özenli şekilde müdahalede bulunulması ve müdahalenin hukuken yasaklanmamış bir müdahale olması , diğer hukuka uygunluk şartlarıdır. Kişilik haklarının en önemlisi olan vücut bütünlüğünün dokunulmazlığı nedeniyle, esas itibariyle, hastaya yapılacak her türlü müdahale, kişilik hakkına yapılan hukuka aykırı bir ihlal niteliğindedir. İşte, hastanın müdahaleye onayının alınmış olması bu aykırılığı ortadan kaldıracak ve hekimi, hukuki ve cezai sorumluluktan da kurtaracaktır.
Anayasa’nın 17. Maddesinde belirtildiği üzere ‘ Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında kimsenin vücut bütünlüğüne dokunulamaz, RIZASI OLMADAN bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.’ Vücut bütünlüğüne dokunma, ancak kanunda yazılı hallerde ve tıbbi gereklilik durumunda olacaktır. Her iki hal bakımından istisnaları olsa bile, ilgilinin rızası alınacaktır. Rızanın haklı sebep olmaksızın verilmemesi ve buna karşın, tıbbi bakımdan müdahalede zorunluluk olması halinde hakimden karar, başka bir deyişle hükmen izin alınacaktır. Rıza konusu, Türk Medeni Kanunu 23. Ve 24. Maddeler, Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun ile Hasta Hakları Yönetmeliğinin 5/d, 22,23 ve 24. Maddesinde ayrıntılı bir şekilde tarif edilmiştir. Biz makalemizde, özellikle Hasta Hakları Yönetmeliği 24. Maddede yapılan bu tarifi açmaya çalışacak ve rızanın şekli, kapsamı, zamanı, açıklama yetkisi ve rızanın aranmayacağı hallerden bahsedeceğiz.
Yönetmeliğin 24. Maddesinde düzenlendiği şekliyle, rıza açıklaması, açık irade beyanıyla veya yapılan müdahaleye engel olmayarak, örtülü olarak verilebilir. Bu anlamda rıza verildiği anda, müdahale hukuka uygun hale gelecektir. Açıklama, tıbbi müdahaleden önce veya müdahale sırasında yapılabilir. Tıbbi müdahaleden sonra yapılan rıza açıklaması , tazminat sorumluluğunu ortadan kaldırır; ancak ceza sorumluluğu devam eder. Hastanın rıza iradesi, hata, hile veya tehdit gibi davranışlarla sakatlanmış durumdaysa, bu rıza geçerli değildir. Bu şekilde alınan rızaya dayalı tıbbi müdahale hukuka aykırı olmakla, ceza ve tazminat sorumluluğu devam eder.
Hastanın neye rıza gösterdiğini bilmesi için hastanın, hekim tarafından önceden müdahalenin türü, şekli, yararları, riskleri, alternatifleri konusunda ayrıntılı olaraK bilgilendirilmesi, aydınlatılması gerekir. Bu aydınlatma, rızanın geçerlilik şartıdır. Bu aydınlatma yapılmadan alınan bir rızaya dayanılarak yapılan müdahale, hastanın kendi geleceğini tayine ve kişiliğine yapılmış bir saldırıdır.
Hasta vermiş olduğu rızayı, tedaviyi reddetme ve durdurulmasını isteme hakkı çerçevesinde her zaman geri alabilir. Bu halde, tıbbi bakımdan doğabilecek olumsuz sonuçların sorumluluğu hastaya ait olacaktır. Doğacak sonuçların neler olabileceğinin hastaya veya kanuni temsilcileri ya da yakınlarına anlatılarak, yazılı belge alınması gerekecektir. Tıbbi bakımdan hastanın hayatının tehlikeye düşeceği bir anda, tedaviyi durdurma veya reddetme talebi, tedaviye devam eden hekimin sorunluluğuna ise yol açmayacaktır.
Rıza herhangi bir şekil şartına tabi değildir. Ancak yazılı yapılması ispat kolaylığı yaratacaktır. Buna karşın çeşitli Tıp mevzuatlarında da yazılı rıza düzenlemesi getirilmiştir. Tababet Kanunu 70. Maddeye göre; ‘büyük ameliyatlarda hastanın rızasının yazılı alınması şarttır’. Organ Ve Doku Nakli Yasasının 6. Maddesi uyarınca; ’18 yaşını doldurmuş ve mümeyyiz bir vericinin, organ ve dokularının alınması için, hiçbir tesir altında kalmadan yazıp imzaladığı veya en az iki tanığın önünde, sözlü beyan edip imzaladığı tutanağın, bir hekim tarafından onaylanması şarttır.’ Türk Medeni Kanunu 23/3 uyarınca, ‘yazılı rıza üzerine insan kökenli biyolojik maddelerin aşılanması ve nakli mümkündür.’ Der. Son olarak, Hasta Hakları Yönetmeliği 34/2. Maddesine göre; ‘Tıbbi araştırmalar yazılı şekil şartına ve Bakanlığın iznine tabidir’.
Hasta tarafından verilecek rızanın, somut bir tıbbi müdahaleye yönelik olarak verilmesi gerekir. Verilen rıza, o tıbbi müdahalenin kapsamındaki, müdahalenin tatbiki açısından gerekli olan işlemleri de kapsar. Buna karşın genel ve soyut nitelikte verilen rıza geçerli değildir.
Rıza açıklaması ayırt etme gücüne sahip hastalar bakımından bizzat verilecektir. Ayırt etme gücü, hastanın ‘yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun davranma yeteneğinden yoksun olmayan onay verenin, önerilen tıbbi müdahalede karşılaşabileceği ya da reddettiğinde doğabilecek sonuçları makul şekilde anlama ve değerlendirme yeteneğine sahip olması halidir’. Ayırt etme gücüne sahip küçükler bakımından onların rızası ile kanuni temsilcilerinin rızası aynı anda alınacaktır. Buna karşın ayırt etme gücüne sahip olmayan hastalar bakımından rıza kanuni temsilcilerinden alınacaktır. Hasta velayet altında ise, rıza, anne-babadan, vesayet altında ise vasiden rıza, vesayet makamı sulh hukuk hakiminden ise izin alınacaktır.
Tıbbi müdahalelerde rıza, daha önce belirttiğimiz gibi sadece, Hasta Hakları Yönetmeliğinde değil, sağlık ve tıp ile ilgili başka mevzuatlarda da yer almaktadır. Mesela organ ve doku alınması ve nakli konusunda, sadece yazılı rızası varsa, 18 yaşını doldurmuş ve mümeyyiz vericiden organ ve doku alınabilecekken, tam tersi durumda olanlardan organ ve doku alınması ise yasaktır, suçtur. Ölüden organ ve doku alınmasında yazılı rıza, sırasıyla, ölenin, ölüm anında yanında bulunan eşi, reşit çocukları, ana veya babası veya kardeşlerinden birinin, bunlar yoksa herhangi bir yakınının izniyle alınabilir. Sterilizasyon (kısırlaştırma- üreme yeteneğinin ortadan kaldırılması amacıyla yapılan tıbbi müdahale olup, kişinin cinsel ilişkide bulunabilme yeteneğine ve cinsel dürtülerine zarar vermeksizin erkeklerde sperm, kadınlarda yumurta kanallarının kapatılarak, üreme yeteneğine son verilmesi işlemi) ve gebeliğin sona erdirilmesi hallerinde hem ilgili hastanın hem de evli ise eşinin yazılı rızası alınır. Gebeliğin sonlandırılması bakımından, hasta küçük ise kendisinin rızası ile velinin izni, vesayet altındaysa, kendisi ve vasinin rızası ile sulh hakiminin izni gerekecektir. Ancak akıl maluliyeti nedeni ile ayırt etme gücüne sahip olmayan gebe kadının rızası aranmadan rahim tahliyesi yapılabilecektir.
Tıbbi müdahalede genel kural, hastanın rızasının alınması olsa da, rızanın aranmayacağı haller de Yönetmeliğin çeşitli maddelerinde düzenlenmiştir. Örneğin 31. Maddeye göre; hastaya tıbbi müdahale yapılırken, işlemin genişletilmesi gereği doğduğunda ve müdahale genişletilmediği takdirde hastanın bir organının kaybı veya fonksiyonunu ifa edemez hale gelmesine yol açabilecek zorunluluk hallerinde rıza olmadan da müdahale genişletilebilir.
22/2-3 maddesine göre; bir suç işlediği şüphesi bulunan kişinin ve suçun delillerinin kendisinin veya mağdurun üzerinde olduğu düşünülen hallerde, bu delillerin ortaya çıkarılması için şüpheli ve mağdurun tıbbi müdahaleye tabi tutulması hakimin kararına, gecikmesinde sakınca bulunan haller bakımından ise savcının talebine bağlıdır.
24/1: ‘ Tıbbi müdahalede, küçük veya kısıtlı bulunan hastanın ifade gücünün olmadığı, velisinin veya vasisinin bulunmadığı veya hazır olmadığı hallerde, rıza aranmaz.’
24/7: ‘ Hastanın rızasının alınamadığı, hayati tehlikesinin bulunduğu ve bilincinin kapalı olduğu acil durumlar ile hastanın bir organının kaybına veya fonksiyonunu ifa edemez hale gelmesine yol açacak durumun varlığı halinde, hastaya, tıbbi müdahale rızaya tabi değildir. Bu durumda hastaya gerekli tıbbi müdahale yapılarak durum kayıt altına alınır. Mümkünse , orada bulunan yakını veya kanuni temsilcisi, mümkün değilse, tıbbi müdahale sonrası hastanın yakını veya kanuni temsilcisi bilgilendirilir.’
Salgın hastalık mağduru kişiler, akıl hastaları, alkol ve uyuşturucu madde bağımlılarının, açlık grevi ve ölüm orucu eylemlerinde bulunanların tedavisi ve delil elde edilmesi amacıyla, ilgilinin rızası alınmaksızın tıbbi müdahale yapılabilir.
Yine, 4271 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 284. Maddesi gereği, soybağının tespiti için zorunlu olan ve sağlık bakımından sakınca yaratmayan kan ve doku alımına, tüm ilgililer rıza göstermek zorundadır. Rıza verilmezse, hakim bu incelemenin zor kullanılarak yapılmasına karar verebileceği gibi, bundan beklenen sonucu, rıza göstermeyen tarafın aleyhine doğmuş sayabilir.
Sonuç olarak, her türlü tıbbi müdahale rızaya tabidir. Rızanın hukuka uygun olması ise öncelikle hastanın aydınlatılmasını gerektirir. Rızanın ön şartı hastayı aydınlatma, tıbbi müdahalenin ön şartı ise hastanın aydınlatılmış rızasının alınmasıdır. Rıza hukuka aykırı ise müdahale de hukuka aykırı olacak, bu durum hasta haklarına aykırılık yanında, müdahaleyi haksız fiil niteliğine indirecek ya da sözleşmeden doğan borcun kötü ifası olarak karşımıza getirecektir. Sonuç itibariyle ise, hekim ve hastanenin ceza ve tazminat sorumluluğuna yol açacaktır.
İREM ŞAHİN
AVUKAT
ARTEMİS HUKUK